Como amplamente divulgado, no último dia 04 de novembro o Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações envolvendo softwares. O julgamento ainda não foi concluído, mas já conta com votos suficientes para afastar o tributo estadual, sob o entendimento de que se trata de prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços (ISS), de competência municipal.
O resultado modifica o posicionamento anterior adotado pelo próprio STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 176.626, de 1998, quando, em resumo, se entendeu que o ICMS incidiria sobre os softwares chamados de “prateleira”, comercializados no varejo, de forma indistinta, caracterizados como mercadoria, reconhecendo a transferência de titularidade no momento da aquisição do programa de computador, através da materialidade consubstanciada na mídia física do produto. Já o ISS incidiria somente quando o software fosse produzido sob encomenda, personalizado.
O recente julgamento se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, movida pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), e à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº ADI 5659, movida pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), contra os governos dos Estados do Mato Grosso e de Minas Gerais, respectivamente.
No âmbito do processo administrativo tributário do Estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 13.457/2009 dispõe em seu artigo 28, inciso I, que: “No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada: I – em ação direta de inconstitucionalidade; (…)”
Desse modo, espera-se que após a conclusão do julgamento pela Corte Suprema, inclusive com a eventual modulação dos seus efeitos, os processos administrativos tributários em andamento perante o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) possam receber idêntico tratamento, na forma prescrita pela lei bandeirante, reconhecendo-se a não incidência de ICMS nas operações de softwares, ainda que comercializados na modalidade de download e streaming.
Jandir J. Dalle Lucca
Advogado empresarial. Especialista em Direito Tributário.
Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP)