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TJ-SP aceita bem de terceiro como garantia antecipada de dívida fiscal

fev 11, 2021 por admin

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) aceitou um imóvel de terceiro como garantia antecipada de uma dívida fiscal. O bem é de uma empresa com quem o contribuinte tem apenas relações comerciais. Decisões como essa são raras, segundo advogados. Dificilmente, acrescentam, o Judiciário aceita esse tipo de oferta.

A garantia antecipada em geral é oferecida quando a empresa perde um processo administrativo contra autuação fiscal e pretende discutir a cobrança na Justiça. Enquanto a Fazenda Pública não ajuiza a execução fiscal, o contribuinte fica numa espécie de “limbo jurídico” e, para conseguir certidão fiscal e não ser incluído em cadastro de inadimplente, precisa oferecer um bem à penhora.

O caso envolve uma empresa do setor de alumínio, que sofreu uma cobrança de ICMS no valor de R$ 320 mil. Em primeira instância, a ação de antecipação de garantia foi julgada extinta sem julgamento do mérito, por questões processuais. Para o juiz, o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 não recepcionou as ações cautelares autônomas.

A empresa então recorreu com pedido de antecipação de tutela, o que foi deferido pelo desembargador José Maria Câmara Junior, da 8ª Câmara de Direito Público. Para ele, a caução representa antecipação da penhora, produzindo os seus mesmos efeitos, conforme julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2010, por meio de recurso repetitivo (REsp 1123669).

De acordo com a decisão (processo nº 2007317-83.2021.8.26. 0000), nesses casos, como na execução fiscal, o executado pode nomear bens à penhora, observada a ordem legal prevista no artigo 835 do CPC e no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980).

A penhora, segundo os dispositivos, observará, preferencialmente, a seguinte ordem: dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; títulos da dívida pública com cotação em mercado; títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; veículos; bens imóveis; bens móveis em geral; entre outros.

Em um primeiro momento, a empresa ofereceu maquinários de seu ativo imobilizado, no valor de R$ 410 mil. Porém, foram considerados de difícil alienação. Então, passou a ofertar um imóvel de uma outra companhia com a qual tem relações comerciais, avaliado em R$ 630 mil.

De acordo com o advogado que representa a empresa, Jandir J. Dalle Lucca, sócio da Advocacia Dalle Lucca, após o encerramento do processo administrativo, “as empresas que pretendem levar a discussão de autos de infração para o Poder Judiciário ficam à mercê do futuro ajuizamento de execução fiscal”. Como isso pode demorar meses, acrescenta, é possível obter judicialmente o direito de antecipar o oferecimento da garantia.

Os juízes de primeira instância em São Paulo têm negado o pedido por questões processuais, segundo Lucca. Mas isso tem sido revisto no TJ-SP. Ainda assim, diz, os desembargadores tendem a aceitar somente o seguro garantia ou fiança bancária. “Essa situação é atípica, ainda considerando que o bem imóvel não é da empresa. Muito embora a companhia, que ofereceu a garantia, tenha feito reunião de cotistas, registrado em junta comercial e obedecido todos os requisitos legais”, afirma.

A liminar obtida, de acordo com o advogado Carlos Navarro, do escritório Galvão Villani Navarro, é importante por ser difícil a aceitação desses bens. “O Judiciário é muito resistente em responsabilizar terceiros nesses casos”, diz. “Aceita-se, no máximo, bens de outra empresa do mesmo grupo ou bens de sócios.”

Em nota, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo informa que “a Fazenda Pública não aceita bens imóveis em garantia de execuções ajuizadas, mas em situações excepcionais, a depender das especificidades do caso, bens imóveis podem ser aceitos”.

Entrevista publicada no jornal Valor Econômico

Contencioso fiscal e gestão tributária

dez 1, 2020 por admin

Nem sempre a governança tributária é suficiente para impedir a lavratura de autos de infração, seja por falhas inerentes à aplicação da vasta e complexa legislação fiscal, seja em decorrência da interpretação discordante que o fisco e o contribuinte podem lhe atribuir, ou ainda em razão de eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de determinadas exações.

Em tais situações poderá ser instaurado o processo administrativo tributário, mediante a apresentação de impugnação administrativa.

Numa visão pragmática, abstraindo-se a premissa de que a Administração tem o dever de cumprir o princípio da verdade material e promover a revisão de seus próprios atos, exercendo o controle de legalidade do ato administrativo, de modo que a norma cabível seja aplicada aos fatos devidamente apurados, e reconhecendo-se a litigiosidade que cerca todo o desenvolvimento do processo administrativo fiscal, restará ao contribuinte se defender adequadamente, utilizando todos os meios e recursos previstos na legislação de regência para que possa alcançar o desfecho que melhor aprouver aos seus interesses.

Dentro desta ordem de ideias deverá ser concebida a estratégia de defesa, mediante a avaliação da conveniência da utilização das diversas ferramentas processuais disponíveis. Muito embora esses instrumentos possam variar de acordo com a legislação específica de cada ente tributante (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios), há um núcleo comum de providências que terá cabimento em qualquer circunstância.

Como se sabe, a apresentação de impugnação e recursos posteriores suspende a exigibilidade do crédito tributário até que ocorra o trânsito em julgado da decisão administrativa (CTN, art. 151, III).Tal efeito é, sem dúvida, o primeiro grande atrativo da instauração do processo administrativo fiscal, pois evitará que o crédito tributário seja inscrito em dívida ativa e, por via de consequência, que o contribuinte possa desde logo sofrer o ajuizamento de execução fiscal.

Conquanto a suspensão do crédito tributário possa representar uma consequência desejada e indicada na maioria das situações, é necessário cotejá-la com o benefício normalmente oferecido pelos sujeitos ativos de desconto nas penalidades, caso o contribuinte renuncie ao direito de litigar administrativamente e realize o pagamento no prazo cominado.

Essa análise por certo deverá ser realizada levando em consideração a viabilidade jurídica das teses que poderão ser apresentadas na impugnação administrativa. Mas, além disso, fatores extrajurídicos também deverão ser ponderados, como a disponibilidade financeira para a realização do pagamento e a perspectiva de o ente tributante vir a oferecer programas de pagamento incentivado, quando normalmente são oferecidos descontos nas multas e até mesmo nos juros incidentes.

A mensuração desses elementos jurídicos, financeiros e políticos constitui uma equação que será melhor resolvida pelo concurso de agentes de diversas especialidades, e não apenas dos operadores do direito, envolvendo o sopesamento de fatores objetivos (como os financeiros) e subjetivos (como os políticos), além dos exclusivamente jurídicos (como a análise do direito e da jurisprudência aplicáveis ao caso).

A partir dessa avaliação inicial e uma vez estabelecida a conveniência da apresentação da impugnação administrativa, seguir-se-á a definição das teses que comporão a matéria de defesa e dos meios de prova que serão produzidos no processo administrativo.

A eleição das teses defensivas não deverá prescindir da interpretação da legislação e da jurisprudência inerentes ao tributo e ao ente tributante em questão, pois poderá haver limitações quanto o seu conhecimento por parte do órgão julgador administrativo.

Do mesmo modo, a escolha das provas que serão produzidas também dependerá da análise das prescrições legais que versem sobre o contencioso fiscal em questão, seja quanto à modalidade, seja em relação ao momento de produção, assim como da interpretação dada a tais dispositivos pela jurisprudência administrativa. Normalmente a prova documental deverá ser oferecida juntamente com a impugnação, mas essa regra é por vezes flexibilizada pelos tribunais administrativos pela aplicação dos princípios da verdade material, da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado.

Contudo, por vezes o lapso temporal entre a notificação da autuação fiscal e o prazo para o oferecimento da impugnação, que na maioria dos casos é de trinta dias, é insuficiente para a reunião das provas necessárias, muitas vezes relativas a fatos ocorridos muitos anos antes.

Portanto, se a atividade desempenhada pelo contribuinte o sujeitar a questionamentos fiscais frequentes, constituirá estratégia recomendável a antecipação da produção de determinadas provas, mesmo antes de eventual notificação fiscal para prestar esclarecimentos ou da lavratura de auto de infração.

Diante desse cenário, é recomendável que as empresas incorporem práticas de compliance tributário que possibilitem a criação de dossiês probatórios dos aspectos que, pela experiência, poderão ser alvo de questionamentos fiscais futuros, sempre considerando as diretivas da jurisprudência judicial e administrativa sobre o tema.

Com essas providências preventivas, poderão não apenas ser evitadas autuações, mas, se confirmadas, o oferecimento de defesa administrativa terá maiores chances de sucesso.

As práticas de compliance tributário são, desse modo, intimamente relacionadas à efetividade da gestão tributária e também do processo administrativo fiscal nos casos onde seja inevitável a lavratura de autos de infração, incrementando as chances de êxito mediante a adoção de medidas preventivas tanto para evitar o desatendimento de obrigações, mas também para municiar a empresa de elementos probatórios que servirão de suporte para as teses defensivas no curso do contencioso fiscal.

Em resumo, o processo administrativo fiscal poderá constituir uma ferramenta relevante de gestão tributária, cuja maior ou menor eficácia dependerá da implementação de medidas prévias e contemporâneas ao seu desenvolvimento, desde a adoção de práticas de compliance aptas não apenas para evitar o descumprimento de obrigações tributárias e respectivas sanções, mas consistentes o suficiente para oferecer elementos probantes no caso de autuação fiscal, passando pela avaliação multidisciplinar da conveniência da impugnação administrativa e da interposição dos recursos cabíveis.

Jandir J. Dalle Lucca
Advogado empresarial. Especialista em Direito Tributário.
Juiz Titular do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP)

Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo

Notas fiscais inidôneas: como evitar autos de infração

maio 5, 2019 por admin

Jandir J. Dalle Lucca (*)

Fonte: O Estado de S. Paulo. Dia 5/2/2019. Link

Segundo dispõe o artigo 59 do RICMS/SP, o direito de crédito do imposto decorrente de mercadoria entrada ou prestação de serviço recebida é condicionado à existência de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

De acordo com os itens 3 e 4 do § 1º do mesmo dispositivo, considera-se “documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto”, sendo “situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco”.

Nos casos onde exista suspeita da prática de infração à legislação tributária, no âmbito do Estado de São Paulo é frequente a instauração de Procedimento Administrativo de Cassação (PAC) ou de Procedimento Administrativo de Constatação de Nulidade de Inscrição (PCN),nos termos da Portaria CAT nº 95/2006, via dos quais a fiscalização realiza diversas diligências tendentes à apuração de eventual ilícito.

Quando o procedimento confirmar a existência de motivos ensejadores de cassação ou de nulidade da inscrição estadual, serão proferidas decisões administrativas decretando esses efeitos, inclusive com a indicação da data a partir da qual as operações praticadas por aquele contribuinte serão consideradas inidôneas, com posterior publicação no órgão oficial de imprensa.

Por conseguinte, todas as empresas que tiverem adquirido mercadorias de fornecedores declarados inidôneos no período em questão poderão ter as respectivas operações glosadas pelo fisco, inclusive com a exigência do respectivo crédito de ICMS.

Esse arcabouço probatório, como é resultado de investigação realizada a posteriori, poderá atingir retroativamente operações realizadas antes mesmo da instauração do procedimento administrativo contra o fornecedor.

Contudo, o Tribunal de Impostos de Taxas do Estado de São Paulo (TIT), que é o órgão paritário de julgamento de processos administrativos tributários decorrentes de lançamento de ofício (autos de infração), sedimentou sua jurisprudência no sentido de admitir que o adquirente se credite do imposto, ainda que lastreado em documento fiscal inidôneo,desde que seja comprovada a sua boa-fé, mediante a presença cumulativa de determinados pressupostos, alinhando-se ao entendimento já consolidado pelo STJ.

De acordo com tal orientação jurisprudencial, é legítimo o aproveitamento do crédito de ICMS, mesmo que destacado em documento declarado inidôneo, condicionado, porém, à observância concomitante dos seguintes requisitos: (i)a publicidade da declaração de inidoneidade deve ser posterior à celebração do negócio jurídico; (ii)comprovação de que o adquirente adotou as cautelas de verificação da regularidade fiscal do fornecedor; (iii) demonstração da efetiva ocorrência da operação; e (iv) prova dos pagamentos relativos às operações praticadas.

Quanto ao primeiro requisito, é evidente que se a publicação do ato declarando a inidoneidade do fornecedor for anterior à operação, o presumido conhecimento do adquirente de tal circunstância não será condizente com a alegação de boa-fé.

O segundo requisito tem por finalidade a demonstração da cautela adotada pelo adquirente no sentido de averiguar a situação cadastral do fornecedor, notadamente pela consulta ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA (parte considerável dos juízes integrantes do TIT/SP entende que após a implementação da NF e tal diligência ficou obsoleta e desnecessária, pois de acordo com a Portaria CAT nº 162/2008 a NFe não será emitida caso o fornecedor apresente qualquer irregularidade cadastral).

No que tange ao terceiro requisito, a prova de ocorrência das operações deve ser feita especialmente pela apresentação das tratativas comerciais (pedidos, contrato de fornecimento, correspondências, etc) e pela demonstração da efetivação do transporte (ainda que seja de responsabilidade do fornecedor).

Por fim, quanto ao último requisito, é necessário provar que o pagamento foi feito mediante a transferência de recursos do adquirente para o fornecedor, via sistema bancário, no exato montante da operação.

A comprovação de alguns dos requisitos acima referidos, contudo, poderá se revelar extremamente difícil ou até mesmo impossível, dependendo das circunstâncias envolvidas e do tempo decorrido, pois normalmente as operações cujos créditos são glosados pela fiscalização ocorreram vários meses ou até mesmo anos antes da lavratura de auto de infração.

Desse modo, para prevenir autuações ou possibilitar o oferecimento de defesa administrativa com maiores chances de sucesso, recomenda-se que as empresas incorporem práticas de compliance que possibilitem a criação de dossiês dos fornecedores e respectivas operações, compostos pelos documentos mencionados no Ofício DEAT 24/2013, entre os quais se destacam as provas de: (i)realização de consulta sobre a situação cadastral do fornecedor; (ii)das tratativas comerciais(não devem ser documentos unilateralmente emitidos pelo adquirente);(iii)do transporte (conhecimentos ou contratos de transporte), ainda que seja de responsabilidade do fornecedor; e (iv)do pagamento, não sendo aceitos comprovantes emitidos a partir de sistemas bancários do tipo Pagfor ou Sispag, nos quais caiba ao usuário pagador preencher os dados referentes à linha digitável do boleto bancário (representação do código de barras).O comprovante deverá indicar como pagador o adquirente e como recebedor o fornecedor.

Além disso, existe grande controvérsia em relação aos pagamentos realizados para empresas de fomento mercantil (factoring). Nas situações em que o título tenha sido negociado pelo fornecedor, é recomendável que o adquirente possua comprovação dessa operação emitida pelo próprio fornecedor. Nas situações em que o pagamento for feito por meio de crédito em conta bancária, é indicado que se apresente cópia do cheque compensado pela instituição financeira sacada (microfilme), juntamente com comprovante de crédito em que constem os dados do fornecedor. Em alguns casos, é também recomendável a apresentação de cópia dos extratos bancários com os dados dos cheques ou das transferências levadas a débito.

A análise de todos esses elementos é de grande subjetividade, havendo aqueles que, mais rigorosos, entendem que todos os requisitos devem estar totalmente demonstrados para que se possa admitir o crédito baseado em documento fiscal considerado inidôneo, assim como, no lado oposto, há os que mitigam vários daqueles requisitos.

Diante desse cenário, as empresas que desejarem evitar a lavratura de autos de infração ou se municiarem de documentação apta ao exercício do direito de defesa, deverão criar processos internos que permitam reunir o máximo de provas possível.

(*Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

IRPF incide sobre o valor locativo de imóveis cedidos em comodato

abr 27, 2019 por admin

Jandir J. Dalle Lucca (*)

Fonte: O Estado de S. Paulo. Dia 27/4/2019. Link

Pontes de Miranda já ponderava em seu “Tratado de Direito Privado” que “Onde não há renda não é concebível imposto de renda” (vol. 50, Ed. Rev. dos Tribunais). Contudo, não obstante a obviedade de tal assertiva, há várias situações presentes no cotidiano dos contribuintes que parecem desmentir o festejado mestre.

Uma delas se encontra prevista no inciso VI do artigo 23 da Lei 4.506/1964, que dispõe que: “Serão classificados como aluguéis ou ´royalties´ tôdas as espécies de rendimentos percebidos pela ocupação, uso, fruição ou exploração dos bens e direitos referidos nos artigos 21 e 22, tais como: (…) o valor locativo do prédio urbano construído, quando cedido seu uso gratuitamente”.

Essa regra se encontra atualmente regulamentada pelo §1º do artigo 41 do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018), que estabelece que: “Na hipótese de imóvel cedido gratuitamente, constitui rendimento tributável na declaração de ajuste anual o equivalente a dez por cento do seu valor venal, ou do valor constante da guia do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU correspondente ao ano-calendário da declaração, ressalvado o disposto na alínea ´b´ do inciso VII do caput do art. 35 (Lei nº 4.506, de 1964, art. 23, caput, inciso VI)”.

As exceções são tratadas pelo artigo 6º, III da Lei 7.713/1988 e pelo artigo 35, VII, letra “b” do referido do Decreto 9.580/2018, que consideram isento ou não tributável “o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau”.

No âmbito administrativo, a matéria é atualmente versada pela Instrução Normativa RFB 1500, de 29 de outubro de 2014, cujos artigos 11, II e76 reproduzem os indigitados comandos legais.

Vale dizer, fora as hipóteses em que sejam ocupados pelo próprio titular, seu cônjuge ou seus parentes de primeiro grau, os imóveis cedidos em comodato, cuja natureza pressupõe a gratuidade da cessão, ensejarão a obrigatoriedade de o proprietário oferecer à tributação o valor equivalente a 10% (dez por cento) do valor venal a eles atribuído pela municipalidade para a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU no respectivo ano-calendário da declaração.

Portanto, não obstante a Constituição Federal tenha claramente atribuído competência impositiva para a União Federal instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (art.153, III) e o Código Tributário Nacional estipule que aquele tributo tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos anteriormente (artigo 43), recomenda-se cautela aos proprietários de bens imobiliários ao cederem os mesmos para uso gratuito de terceiros, ainda que para o uso de pessoas jurídicas das quais sejam titulares.

Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

CARF adota posicionamentos divergentes sobre planejamento tributário

fev 19, 2019 por admin

Jandir J. Dalle Lucca e Fernando Assef Sapia(*)

Fonte: Conjur. Data: 19/2/2019. Link

O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar nº 104/2001, dispõe sobre a possibilidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Assim, a aplicação do dispositivo antielisão fiscal depende de regulamentação por lei, o que não ocorreu até o momento.
A elisão fiscal consiste num planejamento tributário lícito, situação em que o contribuinte se organiza de modo a submeter-se a carga tributária inferior a que estaria sujeito inicialmente, sem que isso implique em sonegação fiscal.
Por diversas ocasiões, a Receita Federal ignorou a ausência de regulamentação do dispositivo e lavrou autos de infração em desfavor de contribuintes a pretexto da prática de elisão fiscal. Contudo, ao julgar recursos apresentados pelos contribuintes em face destas autuações, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF tem proferido decisões antagônicas.
Em 2014, o CARF julgou recurso de contribuinte que tinha por objeto social a importação, fabricação e revenda de derivados de petróleo. Ocorre que esta atividade está sujeita a incidência do PIS/COFINS monofásico, situação em que um único contribuinte assume toda a carga tributária incidente na cadeia produtiva.
Com a finalidade de diminuir licitamente a carga tributária de PIS/COFINS, o contribuinte constituiu empresa subsidiária, de modo que a atividade empresarial ficou dividida entre as duas empresas: uma delas responsável pela produção/importação e a outra pela distribuição.
Para reduzir o valor do PIS/COFINS, a empresa produtora/importadora revendia os produtos à distribuidora por valor menor que o de mercado. A empresa distribuidora concentrava o maior ganho de valor da mercadoria e revendia aos clientes, momento em que o produto já estava livre da incidência da contribuição.
Ao julgar o caso, o CARF entendeu ser lícita a modificação da estrutura econômica do contribuinte com o desdobramento das suas atividades em decorrência da incidência monofásica do PIS/COFINS que onerou apenas uma etapa da cadeia (processo 19515.001905/2004-67).
Numa discussão recente, envolvendo uma distribuidora de automóveis de luxo, o CARF também decidiu cancelar a autuação fiscal, afastando a aplicação do artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional, por ausência de regulamentação legal.
Na operação autuada, a concessionária havia criado outra empresa, que se encarregava da importação dos veículos, enquanto a comercialização ao consumidor final ficava a cargo da empresa principal. Tal operação tinha por efeito a redução da base de cálculo do IPI, importando veículos com valor mais baixo que o da comercialização. Após recolhido o imposto pela empresa importadora, o automóvel era vendido à empresa distribuidora, que comercializava ao consumidor final com o valor cheio (processo 11065.724114/2015-03).
Já em outra discussão, envolvendo uma empresa mineradora, o CARF manteve a autuação por cinco votos a três. Neste caso, a mineradora se valeu de planejamento tributário para reduzir o valor devido de IRPJ e CSLL. O CARF concluiu que o artigo 116 do CTN já estaria regulamentado pelo Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal(processo 12448.737118/2012-69).
No Poder Judiciário, a questão está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. A esse respeito, a Confederação Nacional do Comércio discute a constitucionalidade de referido dispositivo legal, argumentando que teriam sido ofendidos diversos princípios constitucionais, entre eles o da legalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2446 foi ajuizada em 2001 e deste então aguarda julgamento, estando atualmente sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia.
Portanto, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, o tema ainda se encontra distante de receber definição, situação que provoca grande insegurança jurídica aos contribuintes.

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Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

Fernando Assef Sapia é advogado especialista em direito tributário

ICMS/SP: Juros e multas podem ser parcialmente recuperados

set 29, 2018 por admin

Jandir J. Dalle Lucca e Fernando Assef Sapia(*)

Fonte. O Estado de S. Paulo, dia 29/07/2018. Link

Nos últimos anos, o Estado de São Paulo possibilitou aos contribuintes, em 3 ocasiões (2013/2014, 2015/2016 e 2017), que liquidassem seus débitos de ICMS em condições diferenciadas, por meio do Programa Especial de Parcelamento – PEP.
Diante da oportunidade de regularizar suas pendências fiscais com o Estado e aproveitar as reduções de juros e multa oferecidas, várias empresas aderiram ao programa e, desde então, vêm recolhendo regularmente suas parcelas. Outras, visando potencializar os benefícios, optaram por pagar os valores devidos em parcela única.
Ao aderir ao PEP, os contribuintes tiveram seus débitos atualizados pelos índices previstos na Lei Estadual nº 13.918/2009, sendo as parcelas calculadas mediante a aplicação, a partir de então, de um percentual pré-fixado, cobrado a título de “acréscimo financeiro”, de até 1,8% ao mês dependendo do ano do PEP e do número de parcelas envolvidas.
Contudo, a Lei nº 13.918/2009 fixou os juros em 0,13% ao dia, resultando no expressivo montante de cerca de 3,9% ao mês, percentual extremamente elevado e que já foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado.
Na ocasião, a Corte Bandeirante entendeu que a entidade federativa (Estado de São Paulo) pode estabelecer seu próprio índice de atualização, desde que não exceda o índice incidente sobre os débitos federais, no caso, a taxa SELIC.
Com a edição da Lei 16.497/2017 e do Decreto 62.761/2017, que a regulamentou, desde novembro de 2017 o Estado de São Paulo passou a adotar o coeficiente da Selic como taxa de juros de mora. Todavia, a atualização dos débitos até aquele momento continuou (e continua) a ser realizada mediante a aplicação de juros de 0,13% ao dia.
Muitos contribuintes têm ingressado com ações judiciais requerendo o recálculo das parcelas para que a atualização seja limitada à taxa SELIC em todo o período, bem como, no caso de parcelamentos já encerrados ou de adesões ao PEP por meio de parcela única, para pleitear a restituição dos valores pagos em excesso.
O Poder Judiciário já proferiu diversas decisões atendendo aos requerimentos dos contribuintes, estabelecendo o índice federal como teto máximo para a correção dos débitos parcelados.
O Estado de São Paulo, também por meio da Lei nº 16.497/2017, promoveu a reforma da sua legislação para reduzir o valor de várias multas punitivas relativas ao ICMS, de modo a adequá-las à orientação do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a penalidade não pode exceder o valor do imposto cobrado. Em outras palavras, nenhuma multa pode ser maior que 100% do valor do tributo. No entanto, essa redução tem sido reconhecida pela administração apenas nos casos de atos não definitivamente julgados, vale dizer, que estejam sendo discutidos em processo administrativo tributário (cfe. CTN, art. 106, II, “c”).
Desse modo, nas situações envolvendo multa punitiva que supere o valor do imposto, exigida por meio de auto de infração em relação ao qual não tenha sido apresentada defesa administrativa ou cujo processo administrativo já tenha sido encerrado, também é viável pleitear a respectiva redução, conforme entendimento já consagrado pela Corte Suprema, independentemente dos valores terem ou não sido incluídos no PEP.

(*)Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School

Fernando Assef Sapia é advogado especialista em direito tributário

Compliance e Desvio Produtivo

jun 1, 2018 por admin

Por Leandro Aghazarm e Jandir J. Dalle Lucca (*)

Fonte: Valor Econômico, dia 1/6/2018. Link

É correto afirmar que a teoria do desvio produtivo ainda é pouco conhecida por parcela significativa não só dos consumidores, mas também dos fornecedores e até mesmo dos profissionais da área jurídica. Em breve resumo, trata-se do direito do consumidor de ser indenizado pelo tempo despendido na empreitada de solucionar um problema que não deu causa, junto ao respectivo fornecedor do bem ou serviço.

Nos últimos anos, cada vez mais consumidores têm ingressado em juízo pleiteando indenizações com base nessa teoria, que vem recebendo acolhida pelo Poder Judiciário, surpreendendo empresas que ainda não se encontram totalmente preparadas para essa modalidade de demanda, em virtude de estarem em desconformidade com normas consumeristas e com a orientação jurisprudencial relativa ao tema.

Em julgado recente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, um banco e uma empresa de crédito foram condenados por realizarem cobranças indevidas em contrato de mútuo. O autor da ação, embora em dia com suas obrigações, passou a ser insistentemente cobrado pelos réus, até em viagem de férias, mediante ligações telefônicas e carta de cobrança. Como mesmo depois de várias tentativas o autor não conseguiu resolver o impasse extrajudicialmente, o órgão julgador entendeu que essa situação lhe acarretou expressivo sofrimento íntimo, digno de proteção jurídica pela aplicação da teoria do desvio produtivo, que se caracteriza “quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável” (processo nº 1027480-84.2016.8.26.0224, 19ª Câmara de Direito Privado).

No mesmo sentido decidiu a 30ª Câmara de Direito Privado da mesma Corte ao condenar uma empresa de telefonia a pagar indenização por danos morais, decorrentes de cobranças indevidas de serviço não contratado, considerando o tempo despendido pelo consumidor para solucionar a questão, sob o entendimento de que é “aplicável a tese do ‘desvio produtivo do consumidor’, pela qual a condenação deve considerar também o desvio de competências do indivíduo para a tentativa de solução de um problema causado pelo fornecedor, com sucessivas frustrações diante da ineficiência e descaso deste” (processo nº 1011251-17.2017.8.26.0482).

Anteriormente, em novembro de 2013 a 5ª Câmara de Direito Privado daquele Sodalício já havia condenado uma empresa a indenizar consumidora que teve uma máquina de lavar defeituosa, pelo tempo perdido para tentativa de solução do problema. No respectivo acórdão, o órgão julgador salientou expressamente a tese do desvio produtivo do consumidor (processo nº 0007852-15.2010.8.26.0038).

Merecem destaque os excertos do voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi por ocasião julgamento do Recurso Especial nº 1.634.851, no sentido de que “já há quem defenda, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil” e que “à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo”. Na ocasião, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, negou provimento ao recurso do fornecedor.

Diante deste cenário em que a jurisprudência está se consolidando no sentido de prestigiar a teoria do desvio produtivo, torna-se imprescindível que as empresas fornecedoras se antecipem e passem a adotar políticas objetivando não apenas solucionar os problemas apresentados pelos consumidores, mas também a tornar eficiente a maneira com que as demandas são resolvidas, evitando percalços e desgastes desnecessários nesse processo. Para tanto, medidas de compliance e de governança deverão ser adotadas ou revistas para a adequação de todos os stakeholders também neste quesito, minimizando os riscos de condenações e impactos financeiros no negócio, além de, como consequência, por trazerem aprimoramento do atendimento dos consumidores, melhorem a imagem perante o mercado.

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Leandro Aghazarm é advogado em São Paulo. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Jandir J. Dalle Lucca é advogado tributarista e empresarial e juiz integrante da 1ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT). Especialista em Direito Tributário pelo CEU Law School